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刑法考试试题及答案|国家司法考试刑法参考答案及解析

更新时间:2019-01-10 来源:司法考试

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一、单项选择题:

1. 「答案」D

「考点」刑法的基本原则

「解析」罪刑法定原则的具体要求为:(1)溯及既往的禁止,即事前的罪刑法定。犯罪及其刑罚必须在行为前预先规定,刑法不得在对其公布、施行前的行为进行追溯适用。

(2)排斥习惯法,即成文的罪刑法定。犯罪与刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记载下来,刑事司法应以成文法为准,而不能适用习惯法。

(3)合理解释刑法,禁止类推,即严格的罪刑法定。类推解释是对事先在法律上没有规定要予以处罚的行为进行处罚,属于司法恣意对国民的行为进行压制,这是不允许的。

(4)刑罚法规的适当,即确定的罪刑法定。同时,刑罚法规的适当还包括刑法的明确性、禁止处罚不当处罚的行为、禁止不确定刑三方面内容。

2. 「答案」A

「考点」犯罪主观要件、共犯

「解析」选项A正确。看守所值班武警甲擅离职守,导致乙趁机逃走,并非甲故意将乙放走,因此,甲主观上是过失;在押的犯罪嫌疑人乙出于脱逃的故意,实施脱逃的行为,因此,乙主观上是故意。

选项B错误。共同犯罪的成立要求行为人之间存在共同的犯罪故意,其中一人为过失的,不构成共犯。因此,甲乙不成立共犯。

选项C错误。私放在押人员罪的主观方面为故意,过失不构成此罪,本题中甲主观上是过失,不是故意,因此不构成私放在押人员罪。

选项D错误。只要实施脱逃的行为即成立既遂,本题中,乙虽然最终被抓回,但仍然构成脱逃罪。

3. 「答案」D

「考点」刑法上的因果关系

「解析」选项A错误。根据因果关系认定的条件说,当行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时,前者就是后者的原因。选项A中,甲开枪射击乙,乙躲闪而击中乙身后的丙。虽然甲不存在杀害或者伤害丙的故意,但如果没有甲开枪的行为,则不会出现丙被射中的后果,因此甲的行为与丙死亡的结果之间存在因果关系。

选项B错误。作为原因的行为必须具有危害结果发生的实在可能性,即指某种行为存在使危害结果发生的客观依据,这是行为与结果之间存在因果关系的前提条件。选项B中,甲追赶小偷乙,甲的行为具备正当性,不具备使危害结果发生的客观依据,因此甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系。

选项C错误。一个危害结果由数个危害行为造成的,在认定某种行为是某种危害结果的原因时,不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因。选项C中,甲、乙的行为均可导致丙的死亡,因此,甲、乙的行为与丙的死亡之间都具有因果关系。

选项D正确。根据因果关系认定的条件说,与前“条件”无关的后条件直接导致结果发生,而且即使没有前“条件”也将发生结果时,前“条件”与结果之间没有因果关系。选项D中,丙开枪射击“条件”的介入直接导致了乙的死亡,因此,甲的行为与乙的死亡之间不存在因果关系。

4. 「答案」B

「考点」刑事责任年龄

「解析」选项A、C错误。《刑法》第17条第2款规定,已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。选项A属于失火行为。选项C属于故意毁坏财物的行为15周岁的

未成年人对于上述两种行为均不承担刑事责任。

选项B正确,选项D错误。《全国人大常委会法工委关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑法责任范围问题的答复》规定,刑法第十七条第二款规定的八种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”,是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤,死亡后果的,都应负刑事责任。据此可知,选项B中甲使用暴力将他人打成重伤,甲应对造成他人重伤的结果应承担刑事责任,构成故意伤害罪。选项D中,甲的行为仅造成被害人轻伤,不构成犯罪。

5. 「答案」B

「考点」犯罪的未完成形态

「解析」《刑法》第22条第1款规定,为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。刑法将预备行为规定为两类,即准备工具与制造条件。准备工具事实上也是为实行犯罪制造条件的行为,只因是最常见的预备行为,故刑法予以特别规定。准备工具,即准备实行犯罪的工具,主要表现为:购买某种物品作为犯罪工具;制造犯罪工具;改装物品使之适应犯罪需要;租借他人物品作为犯罪工具;盗窃他人物品作为犯罪工具等。制造条件,是指除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的预备行为,如调查犯罪场所与被害人行踪,出发前往犯罪地点或者守候被害人的到来,诱骗被害人前往犯罪场所,等等。本题中,乙出于杀人的故意将毒药拌入菜中的行为属于准备工具的预备行为,之后乙放弃犯罪并积极阻止危害结果的发生,构成犯罪中止。因此,乙成立犯罪预备阶段的犯罪中止。

6. 「答案」C

「考点」共同犯罪

「解析」选项A错误。共同犯罪的成立要求各个共犯人之间存在共同的犯罪故意,共同过失的,不构成共同犯罪。虽然选项A中甲乙不成立共同过失犯罪,但是不妨碍根据甲乙各自过失犯罪情况分别定罪量刑。

选项B错误。事前无通谋的窝藏、包庇行为,以及事前无通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的行为,不成立共犯。如果事前有通谋,则成立相关犯罪的共犯。选项B中,甲乙事前没有通谋行为,不成立共同犯罪。

选项C正确。《刑法》第198条第4款规定,保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。选项C中,甲作为保险事故的鉴定人,故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论,甲、乙构成保险诈骗罪的共犯。

选项D错误。《刑法》第417条规定,有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。据此可知,选项D中甲构成帮助犯罪分子逃避处罚罪,而不与乙成立共同犯罪。

7. 「答案」D

「考点」正当防卫与紧急避险

「解析」本题中,甲乙两人参与的是聚众斗殴,在相互斗殴中甲乙两人对有伤害对方的故意,不存在防卫或避险的意图,甲用木棒击中乙头部致乙死亡的行为,构成故意杀人罪。

8. 「答案」B

「考点」累犯

「解析」《刑法》第65条规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。 选项A错误。累犯的5年期限从刑罚执行完毕或者赦免以后开始计算,徒刑执行完毕不包括附加刑的执行。

选项C错误。《刑法》第66条规定,危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯危害国家安全罪的,都以累犯论处。据此可知,特殊累犯要求前后两个罪都必须是危害国家安全的犯罪,选项C中后罪是杀人罪不是危害国家安全的犯罪,不成立特殊累犯,超过5年也不成立一般累犯。

选项D错误。累犯是应当从重处罚,不是可以从重处罚。

9. 「答案」A

「考点」不适用死刑的情况

「解析」《刑法》第49条规定,犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》(1998年)。该批复规定,怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉,交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑。据此可知,本题中甲女在羁押期间流产,应视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑。另外,死刑包括死刑立即执行和死缓,不适用死刑意味着也不适用死缓。

10. 「答案」C

「考点」减刑

「解析」选项A错误。根据《刑法》第78条的规定,减刑的适用对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。选项A中遗漏了被判处“管制”的情况,同时多了一个被判处“死缓”的情况。

选项B错误。《刑法》及其司法解释规定中并没有对减刑的次数进行限制。

选项C正确。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》

第8条规定,被判处无期徒刑的罪犯减刑后,实际执行的刑期不能少于十年,其起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。据此可知,被判处无期徒刑的罪犯减刑后可能实际执行的时间可能超过十五年。

选项D错误。《刑法》第79条规定,对于犯罪分子的减刑,由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。据此可知,没有报高级人民法院核准的相关规定。

11. 「答案」D

「考点」以危险方法危害公共安全罪、投放危险物质罪和销售有毒、有害食品罪

「解析」甲将邻居交售粮站的稻米淋洒农药,此属于投放危险物质的行为,构成投放危险物质罪;甲取出部分淋洒了农药的稻米作饵料,毒死麻雀后售与饭馆,非法获利5,000元的此行为构成生产、销售有毒有害食品罪,因此甲同时构成投放危险物质罪和销售有毒、有害食品罪。

12. 「答案」D

「考点」重大责任事故罪

「解析」选项A错误。刘某主观上是过失,没有杀人的故意,因此,不成立故意杀人。 选项B错误,选项D正确。重大责任事故罪,是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。本题中,操作工刘某未注意下方有人即按启动按钮,造成维修工张某当场被挤压身亡。刘某的行为属于在生产、作业过程中违反有关安全管理规定,造成重大伤亡事故的行为,构成重大责任事故罪。另外,重大责任事故罪与过失致人死亡罪属于法条竞合关系,适用特殊法优于普通法的原则,应以重大责任事故罪论处。

选项C错误。不报、谎报安全事故罪,是指在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的行为。犯罪主体为对安全事故“负报告职责的人员”,即生产经营单位的负责人、实际控制人、负责经营的投资人以及其他负有报告

职责的人员。成立本罪还要求因不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重。本题中,虽然刘某报告事故时隐瞒了自己按下启动按钮的事实,但此时危害结果已经发生,并没有因为谎报而贻误事故抢救,情节严重。因此刘某不构成不报、谎报安全事故罪。

13. 「答案」C

「考点」货币犯罪

「解析」选项A、B错误。伪造货币是指没有货币发行权的人,非法制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币,妨害货币的公共信用的行为。变造货币是指非法对真正的货币进行各种方式的加工,使其变为面额、含量不同的货币,数额较大的行为。根据上述定义可知,伪造是模仿真实的货币,即存在与所造的假币相对应的真货币,也可能是行为人自行设计制作足以使一般人误认为是货币的假币;变造则是对真正的货币本身进行各种方式的加工,改变其面值、含量的行为。以真货币为材料,制作成丧失真货币外观的假币的行为,应认定为伪造货币罪。将金属货币熔化后,制作成较薄的、更多的金属货币的行为,属于伪造货币。因此,选项A、B中的情况都属于伪造货币的行为,而不属于变造货币的行为。 选项C正确。使用假币罪中的“使用”是指将假币作为真货币而使用。既可以是以外表合法的方式使用假币,如购买商品、兑换另一货币、存入银行、赠与他人,或者将假币用于交纳罚款或者罚金等。因此,将伪造的货币赠与他人的,属于使用假币的行为。

选项D错误。《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》

第2条第2款规定,行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,依照刑法第171条、第172条的规定,实行数罪并罚。因此运输假币并使用假币的,应当以运输假币罪与使用假币罪数罪并罚。

14. 「答案」C

「考点」盗窃罪、信用卡诈骗罪

「解析」《刑法》第196条第3款规定,盗窃信用卡并使用的定盗窃罪。本题中,张某窃得同事一张银行借记卡并使用构成盗窃罪。最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性问题的批复》规定,拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。本题中,何某以为信用卡是拾得的,并进行使用,构成信用卡诈骗罪。

15. 「司法部答案」D「网校答案」B

「考点」生产假药罪与生产、销售伪劣产品罪

「解析」生产、销售假药罪,是指生产、销售假药,足以严重危害人体健康的行为。本罪是危险犯,即需要生产、销售的假药要足以危害人体健康才构成本罪。本题中,杨某生产的假冒避孕药品是面粉与白糖混合物,人食用后不会危害到人体健康,因此,不成立生产、销售假药罪。《刑法》第149条第1款规定,生产、销售其他特定产品虽不构成犯罪,但只要销售金额在5万元以上,都可按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定,伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的(即15万以上),以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。本题中,杨某生产假药的行为不构成生产、销售假药罪,但其货值金额达15万多元,构成生产、销售伪劣产品罪(未遂)。

16. 「答案」B

「考点」非法拘禁罪、绑架罪、抢劫罪、诈骗罪

「解析」选项A错误。非法拘禁罪没有勒索钱财的目的,即便是为了索取债务而拘禁的,索取的也是自己的钱,而不是本属于被害人的钱。本题中甲以勒索财物为目的持刀将乙逼入山中,不构成非法拘禁罪。

选项B正确,选项C错误。抢劫罪是当场向被害人索取财物,而不是向被害人外的第三人索取财物,这是抢劫罪与绑架罪的区别所在。本题中,甲持刀将乙控制并通知乙向其目前索钱,构成绑架罪(是挟持天子以令诸侯),不构成抢劫罪。

选项D正确。乙担心其母心脏病发作,遂谎称开车撞人,需付五万元治疗费,其母信以为真。此并非是行为人甲的欺骗行为,而是受害人自己担心母亲身体而采用的策略,对行为人甲的犯罪行为构成并不影响,即甲不构成诈骗罪。

17. 「答案」B

「考点」故意伤害罪、抢劫罪、非法侵入住宅罪、抢夺罪

「解析」本题的关键是抢劫罪中的财物是否可以包含欠条。公民之间的合法债权债务关系受法律保护,作为确定当事人之间债权债务关系的欠条,虽不是直接的财物,却是有价的债权凭证。从真题答案来看,甲持凶器闯入乙家,殴打乙致其重伤,迫乙交出十万元欠条并在已备好的还款收条上签字,其行为属通过违法手段来消灭债权债务关系,构成抢劫罪。 选项A错误。甲殴打乙致其重伤,属于抢劫罪的暴力行为,不另行成立故意伤害罪。 选项C错误。甲持凶器闯入乙家,属于入户抢劫情形,不另行成立非法侵入住宅罪。 选项D错误。抢夺罪与抢劫罪的区别在于:暴力的作用对象不同。抢夺罪的暴力行为一般针对物,但也包括对人的轻微暴力。本题中甲的行为构成抢劫罪,而非抢夺罪。

18. 「答案」D

「考点」关于邮件的犯罪

「解析」选项A错误。退回的信函仍然属于信件,邮政工作人员无权私自处理。

选项B错误,选项D正确。侵犯通信自由罪是指隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的行为。行为人实施隐匿、毁弃、非法开拆他人信件三种行为之一的,即可构成侵犯通信自由罪。本题中的甲实施了毁弃行为,但该行为构成私自毁弃邮件罪,而非侵犯通信自由罪。

选项C错误。甲的行为不符合贪污罪的构成要件,不构成贪污罪。

19. 「答案」A

「考点」间接正犯、牵连犯

「解析」选项A说法错误。本题中,中介公司对甲的诈骗行为自始不知情,甲是将中介公司当作犯罪工具来利用的,甲不是教唆犯,而间接正犯。

选项B说法正确。甲伪造身份证与房产证的行为,构成伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪。甲是伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪的直接正犯,同时是诈骗罪的间接正犯。

选项C说法正确。甲伪造身份证与房产证的目的是为了骗取他人的钱财,因此,甲伪造居民身份证罪、伪造国家机关证件罪与诈骗罪之间具有牵连关系。

选项D说法正确。甲的最终目的是实施诈骗行为,因此伪造证件的行为只是他的手段行为,诈骗行为才是他的目的行为。根据牵连犯择一重罪的处罚原则,对于甲应以诈骗罪一罪处罚。

20. 「答案」C

「考点」挪用公款归个人使用

「解析」《全国人民代表大会常务委员会关于第三百八十四条第一款的解释》规定,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。“其他单位”既包含国有单位,也包含私营单位。因此,选项A、B、D中的情形均属于“挪用公款归个人使用”,选项C中某县工商局长甲,以单位名义将公款借给某公司使用,不属于“挪用公款归个人使用”的情形。

二、多项选择题:

51. 「答案」ACD

「考点」罪过

「解析」选项A说法错误。国家机关工作人员身份是客观存在的,无论行为人是否认识到自己是国家机关工作人员,都不影响罪过的认定。

选项B说法正确。甲本想杀人却射中名车,属于具体事实认识错误中的打击错误。甲的一个行为同时触犯了故意杀人罪(未遂)和故意毁坏财物罪,属于想象竞合,择一重罪进行定罪处罚。因故意杀人未遂重于故意毁坏财物既遂,因此认定为故意杀人未遂。

选项C说法错误。因果关系的错误,是指侵害的对象没有错误,但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致,以及侵害结果退后或者提前发生的情况。甲的侵害对象没有变化,都是针对“乙的名犬”,只是由原来的毒害变为了最后的拔刀刺杀,造成的结果是一样的,属于因果关系的错误。因果关系的错误不影响犯罪的认定,甲依然构成故意毁坏财物罪。

选项D说法错误。疏忽大意过失应预见的结果是法定的危害结果,在过失致人死亡时,行为人所应当预见的是自己的行为可能发生他人死亡的结果,而不能是其他结果。

52. 「答案」BCD

「考点」不作为犯

「解析」选项A错误。只有行为人履行义务可以避免结果发生的情况下,不作为才可能成立犯罪。选项A中,即使将乙送往医院,乙也不可能得到救治,所以不成立不作为犯。 选项B正确。行为人基于先前行为产生了救助义务,“明知不立即救治将致人死亡仍有意不救”的表述意味着具有结果回避的可能性,具有救助义务且可能履行义务的情况下不作为,导致死亡结果发生,应认定为不作为的故意杀人罪。

选项C正确。甲带小孩出门,负有保护小孩安全的义务,在小孩遇到危险时负有救助的义务,其不履行作为义务,是不作为犯。

选项D正确。甲负有看护仓库的职责,且火灾是甲乱扔烟头引起的,无论从哪个角度考虑,甲都有救火的义务。甲在起火能够扑救时,而不履行救火义务反而逃跑,构成不作为犯。

53. 「答案」ABCD

「考点」单位犯罪

「解析」选项A说法错误。单位不仅可以成为故意犯罪的主体,也可以成为过失犯罪的主体,如《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪就是单位过失犯罪。

选项B说法错误。单位犯罪不同于共同犯罪,单位犯罪是指单位本身犯罪,不是单位与直接负责的主管人员、直接责任人员的共同犯罪,直接负责的主管人员、直接责任人员的犯罪行为实际就是单位的行为。

选项C说法错误。单位犯罪的单罚制是只处罚直接负责的主管人员与直接责任人员(有时只处罚直接责任人员),不处罚单位。

选项D说法错误。《刑法》第31条规定,单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。据此可知,对于单位只能适用罚金刑,不能适用没收财产。

54. 「答案」ABCD

「考点」具体事实认识错误中的对象错误

「解析」甲将乙哥哥当作乙进行打击,甲的行为属于对象认识错误。按照法定符合说,

甲基于伤害乙的故意伤害了乙的哥哥,成立故意伤害罪;按照具体符合说,甲对乙成立故意伤害(未遂)罪,对乙哥哥成立过失致人重伤罪。

55. 「答案」AD

「考点」吸收犯

「解析」吸收犯是指事实上存在数个不同的行为,其中一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。选项A、D中的情况成立吸收犯。选项B中的情况是“不可罚的事后行为”,不成立吸收犯。选项C中套取金融机构信贷资金高利转贷他人是《刑法》第175条高利转贷罪的实行行为,只评价为一个行为,不成立吸收犯。

56. 「答案」ABC

「考点」没收财产

「解析」选项A说法错误。300万元属于犯罪分子违法所得的财物,应当予以追缴或者责令退赔,不属于没收财产刑的执行对象。

选项B说法错误。汽车属于被害人的合法财产,应当及时返还,而不是上缴国库。 选项C说法错误。赌债不是合法债务,不予偿还。

选项D正确。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第3条第2款规定,一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当合并执行。

57. 「答案」AB

「考点」犯罪中止

「解析」选项A正确。甲在能够继续实施杀人行为且能够达到既遂的情况下,自动放弃了犯罪行为,成立犯罪中止。

选项B正确。甲着手实施抢劫后,在既遂之前自动停止了抢劫行为,且没有造成危害结果,成立犯罪中止。

选项C错误。无论是珠宝还是现金都是财物,甲在盗窃过程中选择了更值钱的珠宝,且盗窃成功,成立盗窃罪的既遂,不成立犯罪中止。

选项D错误。犯罪中止的成立需要没有发生作为既遂标志的犯罪结果的出现。虽然甲对乙采取了一定的积极救助措施,但是最终依然没有有效的阻止犯罪结果的出现,则不成立犯罪中止。

58. 「答案」BC

「考点」数罪并罚

「解析」选项A错误。《刑法》第198条第2款规定,投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。 选项B正确。《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款规定,已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。因此,甲应认定为故意杀人罪一罪,不数罪并罚。 选项C正确。《刑法》第247条规定,司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)的规定定罪从重处罚。因此,选项C中的情形应以故意杀人罪一罪处罚,不数罪并罚。

选项D错误。《刑法》第321条第3款规定,在运送他人偷越国(边)境过程中,对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

59. 「答案」ABC

「考点」抢夺罪

「解析」选项A说法错误。凶器是在性质上和用法上足以杀伤他人的器物,凶器必须是用于杀伤他人的器物,与犯罪工具不是等同概念。选项A中的汽车是犯罪工具,不是用于杀伤他人的凶器。

选项B说法错误。抢夺罪是指以非法占有为目的,直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物的行为。抢夺罪要求行为人对物使用暴力,甲取得财物不是基于对物暴力,而是采用平和手段窃取的,应成立盗窃罪,不成立抢夺罪。

选项C说法错误。《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条第

(2)项规定,驾驶车辆强抢财物时,因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的,应当以抢劫罪定罪处罚。据此可知,选项C中的甲应该成立抢劫罪,而不是抢夺罪。

选项D说法正确。毒品也具有经济价值,也属于财物,对其进行抢夺的,也成立抢夺罪。

60. 「司法部答案」ABCD「网校答案」BCD

「考点」毒品类犯罪(《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》)

「解析」选项A错误。有证据证明行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍,代购代卖的,无论是否牟利,都成立相关毒品犯罪的共犯,但不必然成立贩卖毒品罪的共犯。

选项B正确。制造毒品一般是指使用毒品原植物而制成毒品。如果为了便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者,或者为了增重,对毒品掺杂使假、添加或去除其他非毒品物质,不属于制造毒品的行为。

选项C正确。非法持有毒品罪中的持有不要求是直接持有,介入第三者时,也不影响持有的成立。如行为人认为自己管理毒品不安全,将毒品委托给第三人保管时,行为人与第三人均成立非法持有毒品罪。

选项D正确。对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪,行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的,应按照所实施的行为性质确定罪名,毒品数量不重复计算,不实行数罪并罚。

本题选项A、C、D的依据都来源于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。

61. 「答案」ABD

「考点」拐卖妇女罪

「解析」选项A、B说法错误,选项C说法正确。根据《刑法》第240条第1款第(五)、(七)项规定,以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的情况与造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的情况,都属于拐卖妇女罪的法定刑加重情节。据此可知,拐卖妇女罪包含了“采用绑架手段”及“打成重伤”的情况,但是不能包含强制猥亵行为。

选项D说法错误。《刑法》第240条第2款规定,拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。据此可知,只要以出卖为目的,实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的,就成立既遂。

62. 「答案」ABCD

「考点」盗窃罪

「解析」盗窃罪是指以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大,或者多次窃取公私财物的行为。盗窃罪的对象是他人占有的财物,四个选项中,高尔夫球、硬币、笔记本电脑、公文包都是基于特定空间内(铁丝网、公园、房间、轿车)由被害人占有的财物,行为将上述财物窃取的行为,都构成盗窃罪。

63. 「答案」ABD

「考点」文物犯罪

「解析」选项A说法错误。盗掘古墓葬后将其中文物据为己有的,只成立盗掘古墓葬罪一罪,不另外成立盗窃罪。盗掘古墓葬罪包含了对盗窃文物行为的评价,所以只成立盗掘古墓葬罪,运往境外出售和损毁文物行为侵犯了新的法益,不是不可罚的事后行为。

选项B说法错误。损毁文物行为虽是自己毁灭证据,不成立帮助毁灭证据罪,但由于侵犯了新的法益,应成立故意损毁文物罪。

选项C说法正确。盗掘古墓葬罪的法定刑升格条件包括:(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;(四)盗掘古文化遗址、古墓葬,并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。盗窃文物是法定刑升格条件。

选项D说法错误。盗掘古墓葬罪包含了对盗窃文物行为的评价,所以不成立盗窃罪。

64. 「答案」ABCD

「考点」传播淫秽物品牟利的犯罪主体

「解析」根据《办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》的规定,网站建立者、网站直接管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者利用互联网传播淫秽物品牟利的,均可以成立传播淫秽物品牟利罪。

65. 「答案」ABCD

「考点」贿赂犯罪

「解析」选项A说法错误。《刑法》第389条第1款规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。请托人如果谋取正当利益而给予国家工作人员财物的,不构成行贿罪。

选项B说法错误。《刑法》第389条第3款规定,因被勒索给予国家工作人员以财物,没有谋得不正当利益的,不是行贿。即如果获得了不正当利益的,仍成立行贿罪。

选项C说法错误。《刑法》第164条第3款规定,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或免除处罚。

选项D说法错误。《刑法》第388条规定,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。据此可知,该规定仅限于国家工作人员,不包括国家机关。

三、不定项选择题:

(一)(2010年卷二不定项第91-94题)

91. 「答案」A

「考点」持有、使用假币罪、抢劫罪

「解析」甲乙使用假币支付修车款的行为,属于使用假币的行为。甲乙二人在被识破使用假币后,开车逃跑并致使丙摔成重伤,因甲乙二人之前行为是使用假币,而非盗窃、诈骗、抢夺,因此即使存在以暴力相威胁的行为,也不转化为抢劫罪。

92. 「答案」A

「考点」犯罪主观要件

「解析」本题中,在丙扑向甲车前风档,抓住雨刮器的情况下,甲仍然加速,致丙摔成重伤。甲对于丙受伤害的结果是明知且持放任的态度。因此甲的罪过形式为间接故意,而非过失。

93. 「答案」AB

「考点」犯罪中止、共犯

「解析」甲的行为超出了共同犯罪(使用假币)的故意,对于丙的重伤后果,乙不是共犯,乙不承担刑事责任。乙不构成故意伤害罪,也就无所谓犯罪中止的问题。

94. 「答案」ABCD

「考点」使用假币罪、故意伤害罪

「解析」甲使用假币支付修车款,成立持有、使用假币罪。在丙扑向甲车前风档,抓住雨刮器的情况下,甲仍然加速,致丙摔成重伤,甲对于丙受伤害的结果持放任的态度,构成故意伤害罪。据此可知,甲成立持有、使用假币罪和故意伤害罪。

四、案例分析题:(本题22分)

案情 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。2009年5月23日,赵某通过技术手段,将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上(没有取出现金)。钱某向银行查询知道真相后,让赵某还给自己9万元。

同年6月26日,赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后,二人发生争执。赵某顿生杀意,突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻,致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡,便将钱某“尸体”缚重扔入河中。

6月28日凌晨,赵某将恐吓信置于钱某家门口,谎称钱某被绑架,让钱某之妻孙某(某国有企业出纳)拿20万元到某大桥赎人,如报警将杀死钱某。孙某不敢报警,但手中只有3万元,于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元,急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后,声称2小时后孙某即可见到丈夫。

28日下午,钱某的尸体被人发现(经鉴定,钱某系溺水死亡)。赵某觉得罪行迟早会败露,于29日向公安机关投案,如实交待了上述全部犯罪事实,并将勒索的20万元交给公安人员(公安人员将20万元退还孙某,孙某于8月3日将17万元还给公司)。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”,赵某担心被判死刑,逃跑至外地。在被通缉的过程中,赵某身患重病无钱治疗,向当地公安机关投案,再次如实交待了自己的全部罪行。

问题:1.赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为,是什么性质?为什么? 「参考答案」赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为,构成盗窃罪。

「解析」盗窃罪是指窃取他人财物的行为,存款属于盗窃罪的犯罪对象。赵某通过技术手段,将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上,虽然没有取出现金,但已经使得该笔钱款脱离了钱某的占有。因此赵某构成盗窃罪。

2.赵某致钱某死亡的事实,在刑法理论上称为什么?刑法理论对这种情况有哪几种处理意见?你认为应当如何处理?为什么?

「参考答案」

赵某致钱某死亡的事实,在刑法理论上称为事前的故意。

对此刑法理论上存在多种处理意见,大致为具体符合说与法定符合说,具体分为:第一种观点认为,赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂,第二个行为成立过失致人死亡罪,其中有人认为成立想象竞合,有人认为成立数罪。第二种观点认为,如果在实施第二个行为之时,对于死亡持间接故意,则整体上成立一个故意杀人既遂;如果在实施第二个行为之时,相信死亡结果已经发生,则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为,将两个行为视为一个行为,将支配行为的故意视为一个故意,只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为,将前后两个行为视为一个整体,视为因果关系的认识错误处理,只要满足相当的因果关系,就成立一个故意杀人罪既遂。

我认为应当采取第四种观点,就成立一个故意杀人罪既遂。因为第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断,应肯定第一行为与结果之间的因果关系,且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致,因此应以故意杀人罪既遂论处。

「解析」因果关系的认识错误,是指行为人对其行为与危害后果之间的因果关系有不符合实际情况的错误认识。其中事前的因果关系认识错误即事前的故意,是指行为人实施了一种犯罪行为,误以为已经发生了预期的结果,为达到另一目的,行为人又实施了另一行为,而事实上行为人预期的结果是由后一行为所造成的。本题中,赵某以为钱某已死亡,便将钱某“尸体”缚重扔入河中,实际上钱某系溺水而亡。因此赵某属于事前的因果关系认识错误。 对于事前的故意,刑法理论上存在多种处理意见:第一种观点认为,赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂,第二个行为成立过失致人死亡罪,其中有人认为成立想象竞合,有人认为成立数罪。第二种观点认为,如果在实施第二个行为之时,对于死亡持间接故意,则整体上成立一个故意杀人既遂;如果在实施第二个行为之时,相信死亡结果已经发生,则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为,将两个行为视为一个行为,将支配行为的故意视为一个故意,只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为,将前后两个行为视为一个整体,视为因果关系的认识错误处理,只要满足相当的因果关系,就成立一个故意杀人罪既遂。

通常认为在此种情况下,第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断,应肯定第一行为与结果之间的因果关系,且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致,因此应以故意杀人罪既遂论处。

3.赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质?为什么?

「参考答案」赵某向孙某索要20万元的行为,构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合,应择一重罪处罚。

「解析」敲诈勒索罪是指行为人对被害人实施威胁或者要挟的方法,逼迫其处分财产的行为。威胁和要挟的手段多种多样,其本质在于以恶害相通告,使对方产生恐惧心理,进而处分财产。敲诈勒索罪与绑架罪都具有非法勒索他人财物的目的和行为,都采取了一定的要挟方式迫使对方不得不交出财物,二者区别的关键在于是否实际绑架了他人。并未绑架被害人,谎称绑架了被害人而向关心被害人的第三人勒索财物的,成立敲诈勒索罪。

本题中,赵某编造绑架事实被害人家属勒索财物,行为具有欺骗被害人家属使其陷入认识错误的性质,也有胁迫被害人家属使其产生恐惧心理的性质,被害人交付财物也同时基于两种心理,属于一行为触犯数个罪名,因此成立敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯,应择一重罪处罚。

4.赵某的行为是否成立自首?为什么?

「参考答案」赵某成立自首。

「解析」根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第(一)项规定,犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。但注意这是针对后来不再投案自首而言。在本案中,虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首,但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。

5.孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪?为什么?

「参考答案」孙某从公司拿出17万元的行为,不构成挪用公款罪。因为其虽然将公款挪归个人使用,但在三个月内就予以了归还。

「解析」挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。该罪的客观方面表现为:1.挪用公款进行非法活动(包括犯罪活动),这种情形原则上不要求挪用公款数额达到较大标准,也不要求挪用时间超过3个月未还;2.挪用公款进行营利活动,这种挪用行为要求“数额较大”,但没有挪用时间的要求;典型的如挪用公款用于注册公司、企业等;3.挪用公款归个人使用,这种情形既有数额的要求,也有时间的要求,即数额较大,超过3个月未还。这里的“未还”,根据上述司法解释第2条的规定,是指案发前未还。

本题中,孙某为某国有企业出纳,其挪用的17万元款项属于公款,但孙某于6月28日从本单位保险柜拿出17万元,于8月3日将17万元还给公司,时间没有超过三个月,且不属于挪用公款进行非法或者营利活动的情形,因此孙某不构成挪用公款罪。

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